OYAK NEMA KAYBI EMSAL FARK DAVASI GÖREVE İADE SONRASI

T.C.
İZMİR
8. İDARE MAHKEMESİ

ESAS NO : 2023/
KARAR NO : 2024/ 

DAVACI    : 
VEKİLİ    :   AVUKAT İBRAHİM DEMİREL
      

DAVALI    : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI -
VEKİLİ    : 

DAVANIN ÖZETİ    : Davacı tarafından,  Gölcük Deniz Ana Üs Komutanlığı emrinde astsubay olarak görev yapmakta iken 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 35.maddesi uyarınca / /2021 tarihinde kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işlemin Kocaeli 1.İdare Mahkemesinin .....2022 tarih ve E:2021/..., K:2022/... sayılı kararı ile iptali sonrası, OYAK'a yapmış olduğu ....,-TL emsal farkı ödemesinin davalı idarece tarafına ödenmesi talebinin reddine ilişkin Gölcük Deniz Ana Üs K.lığı'nın ...2023 tarih ve O-9527...- sayılı işlemin; hukuka aykırı olduğu,  göreve iadesi sonrasında  davalı idare tarafından OYAK üye aidatlarının ödendiği ancak bu ödemenin nemasız, kar payı ve emsal farkı olmadan ödendiği,  görevine aralıksız devam eden emsallerinin söz konusu farkı ödemediği,nema oranı, kar payı, emsal farkı ve diğer tutarların, bu farkın oluşmasına hukuka aykırı işlemi ile sebep olan idare tarafından ödenmesi gerektiği ileri sürülerek  iptali ve OYAK'a ödemiş olduğu ......,-TL emsal farkı bedelinin ödeme tarihi olan....2023 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine hükmedilmesi istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ    : Davacının göreve iade edilmesi sebebiyle OYAK üyeliğine ilişkin nema farkının idarece karşılanmasının mevzuatta düzenlenmediği, üye aidatlarının ödenmesine aracılık eden idarenin personelin birikiminin değerlendirilmemesinde sorumluluğu bulunmadığı, tesis edilen işlemin hukuka uygun belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

TÜRK  MİLLETİ  ADINA

Karar veren İzmir 8. İdare Mahkemesi Hakimliği'nce dava dosyası incelenerek gereği düşünüldü.
Dava;  davacı tarafından,  Gölcük Deniz Ana Üs Komutanlığı emrinde astsubay olarak görev yapmakta iken 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 35.maddesi uyarınca..2021 tarihinde kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işlemin Kocaeli 1.İdare Mahkemesinin. .2022 tarih ve E:2021/, K:2022/ sayılı kararı ile iptali sonrası, OYAK'a yapmış olduğu -TL kar payı ve emsal farkı ödemesinin davalı idarece tarafına ödenmesi talebinin reddine ilişkin Gölcük Deniz Ana Üs K.lığı'nın 2023 tarih ve O-9527 sayılı işlemin  iptali ve OYAK'a ödemiş olduğu -TL kar payı ve emsal farkı bedelinin ödeme tarihi olan 2023 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında "idare kendi eylem ve işlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." düzenlemesine yer verilmiş olup, idari işlemin yargısal bir kararla iptal edilmesi durumunda bu iptal kararının işlemin yapıldığı andan başlayarak doğurduğu bütün hukuki ve fiili sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldıracağı idare hukukunun bilinen ilkeleri arasında yer almaktadır.

205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu'nun  17.maddesinde, "Kurumun üyeleri (daimi ve geçici) aşağıda gösterilmiştir. a) (Değişik : 26/6/1996 - 4148/1 md.) Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında görevli bilumum muvazzaf subay sözleşmeli subay, askeri memur, astsubay, sözleşmeli astsubay ve uzman jandarmalar ile emekli maaşı sistemine giren üyeler ve ölümleri halinde sisteme devam etmek isteyen eşleri Kurumun daimi üyeleridir..." hükmü; 18.maddesinde "Kurumun gelirleri: "  a) Aylık (ek gösterge dâhil), taban aylığı ve kıdem aylığı toplam tutarına, 657 sayılı Kanuna tabi en yüksek Devlet memuru aylığı (ek gösterge dâhil) brüt tutarının,  ...  ilave edilmesi suretiyle bulunan matrah üzerinden; muvazzaf subay ve astsubay, sözleşmeli subay ve astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar için % 10 oranında,... yapılan kesintilerden,  b) Ordu Yardımlaşma Kurumunda veya bu Kurumun % 50 sermayesinden fazlasına sahip olduğu veya iştirak ettiği şirketlerde çalışanlardan daimi olarak Kurum üyesi olmayı kabul edenlerin sigorta primine esas aylık ücretlerinden % 10 oranında yapılan kesintilerden, c) Kurum mevcutlarının işletilmesinden elde edilen gelirlerden, d) Gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılan her türlü nakdi ve ayni menkul ve gayrimenkul bağışlarından, e) (a) ve (b) bentlerinde sayılan daimi üyelerden Konut Ön Biriktirim Fonundan yararlanmak isteyenler için (a) ve (b) bentlerinde belirtilen matrahlar üzerinden % 10 oranında yapılan ek kesintilerden, oluşur..." hükmü, Kanunun 24.maddesinde ise "Emeklilik yardımı, üyenin Kurumda geçen ve aidat ödediği süreye karşılık olarak, tasarruf pirimine yıllık % 5 teknik faiz oranı üzerinden hesaplanan miktardan ibarettir. (2)Üyelik süresinin hesabında ay kesirleri tam ay sayılır. (3)Emeklilik maaşı, üyenin Kurumda bıraktığı emekli yardımına göre hesaplanan yıllık % 5 faizden ibarettir." hükmü; 19.maddesinde "Bu kanunla daimi ve geçici üyelere tanınan haklar,bunlardan ilk aidatın kesildiği tarihten başlar." hükmü;  "Kurumun yapacağı yardımlar" başlıklı 20.maddesinde "Kurumun üyelerine veya ölümleri halinde mirasçılarına yapılacak yardımlar şunlardır. a) Daimi üyelere bir defaya mahsus olarak yapılacak toptan yardımlar şunlardır:  (1) Emeklilik yardımı,   (2) Malüliyet yardımı,  (3) Ölüm yardımı.   (4)Konut Ön Biriktirim Fonundan yararlanmak isteyenlere verilecek ve kullanım ve yönetim usulleri Genel Kurulca belirlenecek Konut Edindirme Yardımı." hükmü; 21.maddesinin 1.fıkrasında  "(Değişik : 25/4/1985 - 3184/1 md.) En aza 10 yıl müddetle Kurumda üye olarak bulunduktan sonra, görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılmak suretiyle üyeliği sona eren daimi üyeler emeklilik yardımından faydalanırlar." hükmü;  24.maddesinin 1.fıkrasında " (Değişik : 26/6/1996 - 4148/6 md.) Emeklilik yardımı, üyenin Kurumda geçen ve aidat ödediği süreye karşılık olarak, tasarruf pirimine yıllık % 5 teknik faiz oranı üzerinden hesaplanan miktardan ibarettir." hükmü; 30.maddesinde "Açığa çıkarılan, Bakanlık emrine alınan, işten el çektirilen ve diğer kanuni aidatları kesilemiyen üyelerden geçen müddetlere ait aidatlarını Kuruma ödeyenlerin bu müddetleri emekli, malüliyet ve ölüm yardımlarına esas olacak müddetlere ilave olunur. Ancak, aidatını ödemiyenlerden bu devreler içinde ölüm ve malüliyete duçar olanlara, yalnız Kurumda geçen müddete tekabül eden emeklilik yardımı ödenir. Yönetim Kurulu, bu gibilerin aidat borçlarını ödiyebilmeleri hususunda kendilerine kolaylıklar gösterebilir." hükmü yer almaktadır.
 

Yukarıda ilgili kısımlarına yer verilen  mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, OYAK kesintilerinin maaş üzerinden hesaplanarak Kurum hesabına yatırıldığı hususunda şüphe bulunmadığı ve aidat kesintisinin yapılmasının ön koşulunun da kurum üyeliği olduğu, OYAK üyeliğinin Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu olmasının ayrılmaz ve doğal bir sonucu olduğu, Mahkeme kararı ile göreve iade edilenlere mali ve sosyal hakların ödenmesi gerektiği, mali ve sosyal haklar kapsamına  kamu görevinde bulunmama nedeniyle mahrum kalınan tüm  mali ve sosyal hakların girdiği, OYAK nemalarındaki emsalleri arasında oluşan farkın da bu kapsamda olduğu anlaşılmaktadır. 
Bir idari işlemin yargısal kararla iptal edilmesi halinde, idare iptal kararının amaç ve kapsamına göre yeni bir işlem ya da işlemler tesis etmek, iptal edilen işlemden doğan tüm sonuçları ortadan kaldırmak, idari işlemin hiç yapılmamış sayılması ilkesi gereği olarak işlemden önceki hukuki durumun geçerliliğini sağlamak görevi ile yükümlüdür. 

İdarenin hizmetinde bulunduğu toplum içindeki faaliyetleri dolayısıyla zarar görenlerle görmeyenler arasında bozulan dengeyi tekrar kurabilmek için Anayasanın 125. maddesi hükmünün hukuk devleti kavramının bir gereği olarak hakkaniyet ve nesafet kuralları da gözetilmek suretiyle geniş bir yoruma tabi tutularak idarenin Anayasa ve yasalardan aldığı görevle ve kamusal usullerle yaptığı faaliyetlerden, bu faaliyetlerin içerdiği tesislerden doğan bireysel nitelikli zararların yanında idare elemanlarının kişisel davranışlarının hatta üçüncü kişilerin eylemlerinin doğurduğu zararların dahi kimi hallerde idarenin sorumluluğunu gerektirdiğinin kabulü gerekmektedir.
Belirtilen bu sorumluluk türlerinden idare hukuku öğretisinde "Hizmet Kusuru" olarak adlandırılan ve kusur esasına dayanan İdari sorumluluk idari hizmetin kuruluş ve işleyişinden kaynaklanır. Kamu hizmeti eksik veya kötü yürütülmekte veya bu faaliyet idareden beklenen normal hizmet gerekleriyle bağdaştırılamayacak bir nitelik arz etmekte ise idarenin sorumluluğunu gerektiren bir hizmet kusuru var demektir.
Ayrıca, idarenin hizmet kusuru nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için tek başına hizmet kusurunun varlığı yeterli olmayıp, bunun yanında idari işlem veya eylemden bir zarar doğmuş olması ve idari eylem veya işlemle zarar arasında bir illiyet bağının kurulabilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla zarar ile idari işlem veya eylem arasında bir bağın varlığı şart olup, ancak zarar doğuran işlem veya eylemin idareyle ilişkisinin kurulmasından sonra zararın tazmini yoluna gidilmesi mümkündür. 

Dava dosyasının incelenmesinden;  Gölcük Deniz Ana Üs Komutanlığı emrinde astsubay olarak görev yapmakta iken 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 35.maddesi uyarınca ....2021 tarihinde kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işlemin Kocaeli 1.İdare Mahkemesinin ...2022 tarih ve E:2021/, K:2022/ sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine davacının İskenderun Deniz Üs Komutanlığı Araştırma Merkezine devlet memuru olarak atandığı ve sonrasında Kocaeli Gölcük Dz. Ana Üs K. Kur. Bşk. İdari ve Personel Şube emrine astsubay olarak sonrasında da ....2023 tarihinde Muğla Marmaris Aksaz Lim.Hiz.Takım Komutanlığında astsubay atandığı ve görevine devam ettiği, ...2023 tarihli başvuru dilekçesi ile kamu görevinden ayrı kaldığı dönemdeki üye aidatlarının OYAK'a eklentisiz, nemasız ve kar payı olmadan ödendiği ancak kar payı ve emsal farkından kaynaklanan -TL'nin  OYAK'a ödendiğinden bahisle faizi ile birlikte tarafına ödenmesi talebinde bulunduğu, bu talebin Deniz Kuvvetler Komutanlığı Donanma Komutanlığı Gölcük Deniz Ana Üs Komutanlığı'nın ...2023 tarih ve O-952 sayılı  işlemiyle reddedilmesi üzerine anılan işlemin iptali ve OYAK'a ödemiş olduğu -TL kar payı emsal farkı bedelinin ödeme tarihi olan...2023 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi nedeniyle ilişiğinin kesildiği tarih ile OHAL Komisyonu üzerine tekrar görevine başladığı tarih arasındaki  aidatlarının iade edilmesinden ve OYAK üye aidatlarının davalı idarece zamanında OYAK'a gönderilememesinden kaynaklı üyeliğinin emsalleri ile aynı seviyesine ulaşabilmesi için görevden ayrı kaldığı döneme ilişkin OYAK tarafından kendisinden OYAK üyeliği kar payı ve emsal fark tutarının davacıdan talep edildiği, davacının kendisinden kaynaklanmayan bir sebepten dolayı davalı idarenin hatalı işlemi neticesinde görevini sürdürmesinin engellendiği, davalı idarece söz konusu hatalı işlem tesis edilmese idi davacının görevini ifa edeceği ve buna bağlı olarak her ay maaşı üzerinden hesaplanan OYAK kesintilerinin OYAK hesabına yatırılacağının tartışmasız olduğu dikkate alındığında, davacının davalı idarenin hukuka aykırı işlemi sebebiyle statü dışında kaldığı döneme ilişkin emsallerinin seviyesine ulaşabilmek için OYAK hesabına fazladan ödemek durumunda kalacağı maddi zararının davalı idarece tazmin edilmesi gerekmektedir

 Dosyada mevcut OYAK Genel Müdürlüğü'nün davalı idareye gönderilen ..2023 tarih ve 6673 sayılı yazısımda davacının ilk üyelik aidatının ..2023 tarihinde Kurum üyeliğinin başladığı, ..2021 tarihinde TSK'dan ilişiği kesilmesi üzerine Oyak üyeliğinin sona erdiği, ilişiğinin kesildiği tarih itibariyle aidat iadesinin ve faizinin davacıya ...2021 tarihinde  ödendiği, davacının görevde olmadığı ...2021-...2022 dönemini kapsayan toplu aidat tutarının ödendiği, geriye dönük üyelik aidatının nemasız olarak gönderildiği, davacının ilk üyelik başlangıç tarihi esas alınarak cari hesabının canlandırılması için aidat iadesi tutarının davacıya ödendiği tarih ile son ödeme tarihi arasında kesinleşmemiş nema oranları üzerinden kar payı tutarları dahil  -TL, ihraç tarihinden sonra toplu olarak gönderilen toplu aidat tutarının ait olduğu aylara dağıtılması için hesaplanan emsal farkı tutarının TL olduğu ve davacı üyenin ..2023 tarihinde Kurum hesabına ödeme yaptığının belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda; davacının OYAK üyeliğinin hukuka aykırılığı ortaya konulan işlem nedeniyle sonlandığı  ve 205 sayılı Kanunun 24. maddesi uyarınca  aidat ödenilen süreye karşılık olarak kar payı hesaplaması yapılması gerektiği anlaşıldığından,  OYAK üyeliği kar payı ve emsal fark tutarı için davacı tarafından ödenen ve talep edilen  TL'nin ödenmesi gerekirken bu yönde yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan; dava konusu işlem hukuka aykırı bulunduğundan ayırma işleminden kaynaklı olarak davacının ödemek zorunda kaldığı ve talep ettiği -TL'nin OYAK'a ödendiği .2023 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle davalı idare tarafından davacıya ödenmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, davacının kar payı ve emsal farkına ilişkin OYAK'a  ödediği -TL'nin ödeme tarihi olan  ...2023 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, aşağıda dökümü yapılan 557,90 TL  yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 10.500,00 TL  avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin talep olmaması halinde karar kesinleşmesinden resen davacıya iadesine,  kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içerisinde İzmir Bölge İdare Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere 08/05/2024 tarihinde  karar verildi.

HAKİM

 
"TSK DİSİPLİN HUKUKU / ASKERİ CEZA HUKUKU / KAMU HUKUKU

-------------------Davalarınız için -------------
AVUKAT ARABULUCU İBRAHİM DEMİREL