OYAK NEMA KAYBI --EMSAL TAMAMLAMA FARK DAVASI

T.C.

 İSTANBUL
 9. İDARE MAHKEMESİ

ESAS NO    : 2023/
KARAR NO    : 2024/

DAVACI                                                                : 
VEKİLİ    : AV. İBRAHİM DEMİREL  -UETS

DAVALI    : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI -
VEKİLİ    : 

DAVANIN ÖZETİ    :  Gölcük Ana Deniz Üs  Komutanlığı'nda astsubay unvanı ile görev yapan davacının kamu görevinden ihraç edilmesi sonrasında görevine iade edilmesi üzerine OYAK birikimlerinin emsalleri seviyesine getirilmesi amacıyla -TL fark ödemek zorunda kaldığından bahisle söz konusu farkın ödenmesi isteminin reddine ilişkin  Gölcük Deniz Ana Üs Komutanlığı'nın / /2023 tarih ve  ....... sayılı işleminin iptali ile OYAK'a ödenmesi gerekli farkın ödeme tarihinden itibaren faiz yürütülmek suretiyle tazminine karar verilmesi istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ    : Dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi savunulmaktadır.

TÜRK  MİLLETİ  ADINA
Karar veren İstanbul 9. İdare Mahkemesi'nce,  işin gereği görüşüldü:
T.C Anayasasının 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyetinin “Hukuk Devleti” olduğu vurgulanmış ve 138. maddesinin son fıkrasında, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” yolunda açık, kesin  ve  buyurucu  bir  kurala  yer verilmiş, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinin 1. fıkrasında ise, “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez....” hükmüne yer  verilmiştir.

 Kamu idareleri, görmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerini yürütürken hukuka uygun biçimde hareket etmek ve hukuka aykırı işlem veya eylemlerden dolayı kişilerin uğradıkları zararları anılan Anayasa kuralı uyarınca tazmin etmek zorunda olup, Anayasal ve Yasal hükümler karşısında; idarenin, maddi ve hukuki koşullara göre uygulanabilir nitelikte olan bir yargı kararını “aynen ve gecikmeksizin” uygulamaktan başka bir seçeneği bulunmamaktadır. Mahkeme kararının aynen ve gecikmeksizin uygulanması gerektiğinden kasıt yalnızca şekli veya kısmi bir uygulama olmayıp, iptal edilen hukuka aykırı işlemin doğurduğu tüm olumsuz sonuçların fiili ve hukuki olarak ortadan kaldırılması olarak anlaşılmalıdır.
2709 sayılı T.C. Anayasasının 125. maddesinin son fıkrasında; idarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükmü yer almış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun idari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı başlıklı 2/b. maddesinde, "idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları muhtel olanlar tarafından açılacak tam yargı davaları" idari dava türleri arasında sayılmıştır.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamu faaliyetleri sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamu faaliyetleri nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır. Öte yandan bu hukuki sorumluluk, kişilere lütuf ve atıfet duygularıyla belli miktarda para ödenmesini öngören bir prensip olmayıp; demokratik toplum düzeninde biçimlenen idare-birey ilişkisinin doğurduğu hukuki bir sonuçtur. İdari yargı, bu anlayış doğrultusunda, idare hukukunun ilke ve kurallarını uygulamak suretiyle, idarenin hukuki sorumluluk alanını ve sebeplerini içtihadıyla saptamak zorundadır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdari faaliyetten zarar gören kişi, faaliyetin ilişkili olduğu kamu hizmetinden yararlanan durumunda veya faaliyetin içinde, kamu hizmetinin görülmesine katılan bir kişi olabileceği gibi; idari faaliyetle, kamu hizmeti ile hiçbir yönden ilişkisi olmayan üçüncü bir kişi de olabilir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin hizmet kusuru nedeniyle sorumluluğu, idarece yürütülen hizmetin kuruluşunda, düzenlenmesinde ve işleyişinde ortaya çıkan her türlü bozukluk, aksaklık ve eksikliktir. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Bu kurala göre; idarelerin meydana gelen bir zarardan dolayı sorumlu tutulabilmeleri ve tazmin borcuyla yükümlü sayılabilmeleri için öncelikle ortada bir zararın bulunması, bu zararın meşru ve güncel olması, keza uğranıldığı öne sürülen zararın idarenin haksız ve hukuka aykırı bir işlem ve eyleminden kaynaklanması, ayrıca zararı doğuran olay ile idare arasında illiyet bağının kurulabilmesi gerekmektedir. Ortada bir zarar bulunmakla birlikte eğer bu zarar idareye isnat edilemiyorsa, idarenin tazmin borcundan sorumlu tutulması mümkün değildir.
 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu'nun " Kurumun gelirleri" başlıklı 18.maddesinde; Kurumun gelirleri:
"  a) Aylık (ek gösterge dâhil), taban aylığı ve kıdem aylığı toplam tutarına, 657 sayılı Kanuna tabi en yüksek Devlet memuru aylığı (ek gösterge dâhil) brüt tutarının,
 1) Ek göstergesi 8400 ve daha yüksek olanlar için % 240’ının,
 2) Ek göstergesi 7600 (dâhil) - 8400 (hariç) arasında olanlar için % 200’ünün,
 3) Ek göstergesi 6400 (dâhil) - 7600 (hariç) arasında olanlar için % 180’inin,
 4) Ek göstergesi 4800 (dâhil) - 6400 (hariç) arasında olanlar için % 150’sinin,
 5) Ek göstergesi 3600 (dâhil) - 4800 (hariç) arasında olanlar için % 130’unun,
 6) Ek göstergesi 2200 (dâhil) - 3600 (hariç) arasında olanlar için % 70’inin,
 7) Diğerlerine % 40’ının,  ilave edilmesi suretiyle bulunan matrah üzerinden; muvazzaf subay ve astsubay, sözleşmeli subay ve astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar için % 10 oranında, Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı kadrolarında çalışan memur ve sözleşmeli personel için % 10 oranında, yedek subaylar için % 5 oranında yapılan kesintilerden,
 b) Ordu Yardımlaşma Kurumunda veya bu Kurumun % 50 sermayesinden fazlasına sahip olduğu veya iştirak ettiği şirketlerde çalışanlardan daimi olarak Kurum üyesi olmayı kabul edenlerin sigorta primine esas aylık ücretlerinden % 10 oranında yapılan kesintilerden,
 c) Kurum mevcutlarının işletilmesinden elde edilen gelirlerden,
 d) Gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılan her türlü nakdi ve ayni menkul ve gayrimenkul bağışlarından,
 e) (a) ve (b) bentlerinde sayılan daimi üyelerden Konut Ön Biriktirim Fonundan yararlanmak isteyenler için (a) ve (b) bentlerinde belirtilen matrahlar üzerinden % 10 oranında yapılan ek kesintilerden, oluşur. Askeri hâkim ve savcılar için yapılacak kesinti tutarı, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa ekli (I) sayılı Ek Gösterge Cetvelinde belirlenen ek göstergeler esas alınmak suretiyle, bulundukları rütbe, derece ve kademelere göre (a) bendinde belirtilen ödeme unsurları üzerinden hesaplanan miktara göre tespit olunur." hükümlerine yer verildiği görülmektedir.
 Aktarılan mevzuat uyarınca, Oyak kesintilerinin maaş üzerinden hesaplanarak Kurum hesabına yatırıldığı hususunda şüphe bulunmadığı ve aidat kesintisinin yapılmasının ön koşulunun da kurum üyeliği olduğu görülmektedir. Buna göre, davacının Oyak üyeliğinin yargı kararıyla iptal edilen hukuka aykırı olan Türk Silahlı Kuvvetleri'nden  ilişiğinin kesilmesi işlemi nedeniyle sonlandığı ve OYAK aidatlarının da  bu nedenle ödenmediğinin görüldüğü, yargı kararı üzerine ise,  davacı tarafından  göreve başladıktan sonra statü dışında kaldığı dönemdeki OYAK aidatlarının toplam miktarının ne kadar olduğunun OYAK Genel Müdürlüğü'ne sorularak, verilen cevap üzerine ödeme işleminin gerçekleştirildiği, bu nedenle yukarıda ayrıntılı yapılan açıklamalar ışığında, hukuka aykırılığı yargı kararı ile tespit edilen işlem nedeniyle  davacının uğradığı maddi  zararın tazmin edilmesinin hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu tartışmasızdır. 
Dava dosyasının incelenmesinden;  Gölcük Ana Deniz Üs  Komutanlığı'nda astsubay unvanı ile görev yapan davacının kamu görevinden ihraçtan sonra iade edilmesi üzerine OYAK birikimlerinin emsalleri seviyesine getirilmesi amacıyla  -TL fark ödemek zorunda kaldığından bahisle söz konusu farkın ödenmesi isteminin reddine ilişkin  Gölcük Deniz Ana Üs Komutanlığı'nın / /2023 tarih ve ...... sayılı işleminin iptali ile OYAK'a ödenmesi gerekli farkın ödeme tarihinden itibaren faiz yürütülmek suretiyle tazminine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda; davalı idarece hukuka aykırı olduğu İstanbul 10. İdare Mahkemesi'nin / /2023 tarih ve E:2022/ , K:2023/  sayılı kararıyla tespit edilen kamu görevinden çıkarma işlemi nedeniyle davacının statü dışında kaldığı sürelere ait görev aylıkların  davacıya, ayrıca SGK primleri ve OYAK üye aidatlarının da  davalı idarece ilgili kurumlara ödendiği anlaşılmakla beraber, davacının  hukuka aykırı olduğu tespit edilen işlemden dolayı Türk Silahlı Kuvvetleri'nden ilişiğinin kesilerek görevinden ayrıldığı tarih ile Mahkeme kararı üzerine tekrar görevine başlatıldığı tarih arasında Türk Silahlı Kuvvetleri'nden ilişiğinin kesilmesi nedeniyle maaş ödemesi yapılmadığından (bir başka ifade ile Oyak kesintilerinin maaş üzerinden hesaplanarak OYAK hesabına yatırıldığından aidat kesintisinin yapılabilmesinin ön koşulunun da OYAK kurum üyeliği olması gerektiğinin karşısında), davacının statü dışında geçirdiği süreler nedeniyle emsallerinin seviyesine ulaşabilmek ve OYAK üyeliğinin yeniden ihyası için OYAK hesabına  kendisi tarafından bir meblağın ödenmesi gerekeceği açıktır (görevi başında olsaydı her ay maaşından mevzuat gereği belli miktarda aidat kesintisi davalı idarece kesilip OYAK hesabına yatırılması gerektiği hususunda tartışma bulunmamaktadır).

Bu durumda, davacının statü dışına çıkartılmasına bağlı olarak statü dışında geçirdiği süreler nedeniyle emsallerinin seviyesine ulaşmak için Ordu Yardımlaşma Kurumu (OYAK) Genel Müdürlüğü'nce talep edilen nema-kar payı (emsal tamamlama farkı) tutarının adına OYAK'a ödenmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan, Anayasanın 125.maddesi gereğince davacının statü dışına çıkartılmasına bağlı olarak statü dışında  geçirdiği süreler nedeniyle emsallerinin seviyesine ulaşmak için Ordu Yardımlaşma Kurumu (OYAK) Genel Müdürlüğü'nce  talep edilen nema-kar payı (emsal tamamlama farkı) tutarının davalı idarece ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Nitekim, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesi'nin 28.03.2023 tarih ve E:2022/2597, K:2023/990 sayılı kararı da bu yöndedir.
Öte yandan davacının dava konusu işlem sebebiyle OYAK kurumuna ödemek zorunda kaldığı -TL (emsal tamamlama farkı ve nema farkı)'nin de davalı idare tarafından idareye başvuru tarihi olan / /2023 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
1-Dava konusu işlemin İPTALİNE,  -TL (emsal tamamlama farkı ve nema farkı)'nin de davalı idare tarafından idareye başvuru tarihi olan / /2023 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine,
2-Aşağıda dökümü yapılan 628,10 TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3-Kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 10.500,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4-Artan posta ücreti avansının talep edilmesi halinde hemen; talep edilmemesi halinde ise kararın kesinleşmesinden sonra  resen davacıya iadesine,
5-Kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (30) gün içerisinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere,
 09/05/2024 tarihinde oy birliğiyle  karar verildi.

Başkan Üye  Üye

 TSK DİSİPLİN KANUNU ---ASKERİ CEZA HUKUKU--İDARE HUKUKU ALANINDAKİ Davalarınız için

***AVUKAT ARABULUCU İBRAHİM DEMİREL*** FOREVER WİNNER